Blog del Bufete Jurídico Marcos García-Montes

“ARCAS DE NOE”

El Presidente del Gobierno, sin ningún tipo de explicación, lanzó la idea de confinar a las personas que pudieran ser portadores del Covid-19 y solicitó a las Comunidades Autónomas que facilitaran lugares para ello. Pero lo que se le olvidó al Presidente, como en otras muchas ocasiones en esta pandemia, fue explicar cómo iba a realizarse. Posteriormente el Ministro de Sanidad y el Ministro de Interior anunciaron esta posibilidad aunque desde posturas diferentes. Para el Ministro de Sanidad se realizaría “siempre respetando los derechos y libertades de una democracia como la española”, por su parte el Ministro de Interior no fue tan contundente afirmando que “Una voluntariedad manifiesta si fuese precisa sería algo factible. Si no, se estudiarían todas las opciones legales”.

A partir de estas declaraciones se han producido, cual brainstorming, multitud de opiniones, sobre lo que se ha denominado “Arca de Noe”, opiniones dispares, lejanas a nuestro ordenamiento jurídico, etc. Es necesario informar: ¿si es posible que se realice un “Arca de Noe”?, ¿cómo se podría realizar? ¿Cuáles serían los requisitos legales? ¿Cuáles serían los controles?, es decir intentaremos exponer lo que debían habernos contado nuestros políticos y que no hicieron.

Partimos de la situación legal establecida por la declaración del estado de alarma y la primera afirmación que debemos hacer, como regla general, es que nadie puede ser sometido a un tratamiento médico, sea del tipo que sea, en contra de su voluntad. El internamiento en un “Arca de Noe” exigiría el previo consentimiento de la persona. Nuestro artículo 15 de la Constitución protege según el Tribunal Constitucional “la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular”. Este derecho fundamental conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida.

Pero como cualquier otro derecho fundamental el mismo no es ilimitado y se puede prescindir del mismo por los límites que establezca la propia Constitución al definirlo o por la necesidad de preservar otros derechos fundamentales.

Los requisitos para acordar esta medida, en los casos que no exista consentimiento, interpretando la doctrina del Tribunal Constitucional  serían los siguientes: 1º Que la práctica no puede ser, ni considerarse, degradante ni contraria a la dignidad de la persona. 2º Que debe existir una causa prevista por la Ley que justifique la injerencia; 3º Que corresponde a la autoridad judicial acordar la intervención verificando que el supuesto de hecho se adecue a lo establecido en la norma habilitante. 4º Que no se pueden adoptar otras medidas que sean menos lesivas para la persona y su integridad. 5º Que debe existir una proporción entre la medida que se impone y el fin que se persigue con la misma.

Veamos los requisitos que se pueden comprobar prima facie. La previsión legal estaría recogida en la Ley 33/2011 General de Salud Pública que establece en su artículo 5.2 dentro del deber de colaboración de los ciudadanos y sin perjuicio de mismo, “la participación en las actuaciones de salud pública será voluntaria, salvo lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública”.

Y acudiendo a dicha norma en su artículo 3, se facultaría al Gobierno a adoptar medidas como las que se manejan ya que en el mismo se establece: “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

También daría cobertura legal a esta posibilidad el artículo 9.2 º Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente que prevé que los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, entre otros, en el siguiente caso:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

Y, también recogería esta posibilidad el artículo 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que establece en la regulación del Derecho a la libertad y a la seguridad que “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley: e) Si se trata de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, (…)”

El Gobierno si podría adoptar esta “Arca de Noe” pero la misma al afectar a  derechos fundamentales: dignidad de la persona (artículo 10.1 CE), integridad física (art.15 CE), intimidad corporal (art. 18.1 CE) y la libertad personal (art. 17 CE) deberían ser controladas judicialmente.

El control judicial de la medida es obligatorio, en una situación de normalidad ese control judicial sería a priori, y en este caso de pandemia sería a posteriori, tal y como se recoge el artículo 8.6 de la Ley 29/1988 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”.

No podrá alegar el Gobierno que no debe realizarse ese control judicial porque estamos en estado de alarma, nada más lejos de la realidad, pues el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que estableció el estado de alarma en su Disposición Adicional Segunda establece que no se suspenderán “la tramitación de las autorizaciones o ratificaciones judiciales previstas en el artículo 8.6 de la citada ley”.

En abstracto si es posible el confinar a las personas que pudieran ser portadores del Covid-19  en un “Arca de Noe” pero sólo cuando esas personas voluntariamente quieran confinarse. En caso de que no exista esa voluntariedad la viabilidad de la idea es francamente mínima pues cada persona que sea internada podrá acudir a los Tribunales de Justicia a través del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona que tampoco está suspendida su tramitación.

      Marcos García-Montes                                 Fernando Ibáñez López-Pozas

Abogado                                                          Profesor UNED

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