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Blog del Bufete Jurídico Marcos García-Montes |
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¿QUIÉN RESPONDERÁ POR LAS MUERTES
DE NUESTROS ANCIANOS EN LAS RESIDENCIAS? |
En los últimos días, aunque se
sospechaba por todos nosotros, se ha conocido que el Gobierno no está
computando los fallecimientos en las residencias de ancianos y en los
domicilios como muertos por la pandemia del coronavirus. Independientemente del
profundo rechazo personal que nos produce esta actuación, desde el punto de
vista jurídico el no poder demostrar la causa de la muerte planteara una
dificultad importante para el ejercicio de las acciones de responsabilidad por
estas muertes. Pero esto no quedará aquí sino
que el siguiente problema será saber qué tipo de acción podremos ejercitar y
sobre todo y lo más importante, ante quién, ¿Quién es el responsable? Una visión de lo que nos va a ocurrir
lo estamos viendo en nuestros políticos, al observar cómo el Gobierno después
de atribuirse el control de todas las actuaciones y decisiones en función del
estado de alarma, vista la magnitud de lo ocurrido y los constantes errores que
ha cometido, pretende ahora, sobre todo en el tema de las residencias de
mayores, convencernos de que el Ministro de Sanidad no tiene nada que ver en
esta cuestión. Hasta esta pandemia si se
producía el fallecimiento de un anciano en una residencia y se quería pedir responsabilidad,
el familiar se veía en la tesitura de acudir a la jurisdicción penal,
preferente de forma indubitada si se había cometido un delito o falta, o a la
jurisdicción civil o a la jurisdicción administrativa dependiendo de la
titularidad de la residencia. Si estábamos ante una residencia
privada el titular de la residencia o de la empresa que la explota podría ser
demandado ejercitándose una acción de civil de responsabilidad en virtud del
artículo 1902 del código civil al existir un contrato atípico e innominado
entre las partes siempre y cuando se constatará que hay, según nuestra
jurisprudencia, la constatación de una relación de causalidad entre la
prestación realizada y el daño, y que no se hayan dispensado los servicios
sanitarios con los niveles exigibles de eficacia o seguridad, en condiciones
objetivas de determinación hasta llegar en debidas condiciones al anciano. Por
lo tanto es necesaria la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad
subjetiva), que es básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado
en el artículo 1902 CC, el cual no admite otras excepciones que aquellas que se
hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado
dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa,
que sería la demostración de que "faltaba algo por prevenir", puesto
que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el
resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 del código civil y por lo
tanto en esa responsabilidad civil. La siguiente opción sería la que
abarcaría a las residencias públicas o aquellas que realizan este servicio
público, y que se tramitaría a través de una acción de responsabilidad
patrimonial regulada en el capítulo IV, del Título Preliminar de la Ley
40/2015, de 1 octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), artículos
32 y siguientes. El régimen de responsabilidad patrimonial de la administración
que se fundamenta en los artículos 106.2 y 149.1.18º de la Constitución no
sufre modificación en lo que se refiere a los requisitos generales para poder
solicitarla: a) Que se haya generado un daño
real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado. b) Que se trate de relación
directa, inmediata y exclusiva de causa-efecto, sin la concurrencia de
circunstancias que puedan enervar el nexo causal, tales como la fuerza mayor o
la conducta propia del perjudicado. c) La antijuridicidad de la
lesión, entendida como la ausencia de la obligación de soportar el referido
daño por parte del ciudadano. d) Que la reclamación se efectúe
en el plazo de un año desde que se ocasionó el citado daño. La responsabilidad patrimonial
exigida a la Administración, al contrario que la responsabilidad civil, se basa
en el principio de responsabilidad objetiva, según tenor literal del art. 32
(LRJSP) y el art. 106.2 CE, que se refieren al instituto de la responsabilidad
patrimonial en relación con el funcionamiento de los servicios públicos en
general. Se tendrá que responder por la muerte de esa persona, cumplidos los
requisitos, tanto si la prestación del servicio se ha efectuado correctamente,
sabemos claramente que no ha sido así, como si ha concurrido en la producción
del daño algún tipo de culpa o negligencia. La única posibilidad a la que se
agarrará la Administración es que estemos ante un supuesto de fuerza mayor o
que el daño no hubiera podido evitarse según el estado de conocimientos de la
ciencia y de la técnica existente en el momento de producirse el daño, en cuyo
caso la persona estará obligado a soportar el daño causado. Y, ahora llega el momento de si
la demanda se formulará contra el Gobierno, Ministerio de Sanidad o contra la
Comunidad Autónoma correspondiente. O incluso contra el Vicepresidente Segundo
del Gobierno Pablo Iglesias que el 19 de marzo en rueda de prensa se atribuyó
la competencia sobre las residencias de ancianos. El Real Decreto 463/2020, de 14
de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la
situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, otorgó al Ministro de
Sanidad un amplio abanico de competencias, nunca visto en nuestra democracia,
estas competencias fueron siendo ampliadas por las distintas Órdenes Ministeriales
que dictaba el propio Ministerio de Sanidad y que llegaron a incluir la
intervención de las residencias privadas. Pretende ahora el Gobierno
olvidar todo esto y recalcar que la competencia de las Comunidades Autónomas en
una especie de nueva construcción de la historia jurídica de esta pandemia. De todas formas esta pretensión
tendrá una última herramienta de defensa para el ciudadano y que es la
responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas y que se aplica en
determinados supuestos en lo que pueda existir un supuesto de responsabilidad
patrimonial, que dimane de la actuación conjunta de varias administraciones
públicas. No pueden eludir su responsabilidad. Queremos terminar manifestando
nuestro más profundo sentido pésame a todas las familias, nuestro cariño y
nuestra intención de que no se cumpla el verso de Becquer “Que solos se quedan
los muertos”
Marcos García-Montes Fernando
Ibáñez López-Pozas Abogado Profesor
UNED
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