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¿QUIÉN RESPONDERÁ POR LAS MUERTES DE NUESTROS ANCIANOS EN LAS RESIDENCIAS?

 

En los últimos días, aunque se sospechaba por todos nosotros, se ha conocido que el Gobierno no está computando los fallecimientos en las residencias de ancianos y en los domicilios como muertos por la pandemia del coronavirus. Independientemente del profundo rechazo personal que nos produce esta actuación, desde el punto de vista jurídico el no poder demostrar la causa de la muerte planteara una dificultad importante para el ejercicio de las acciones de responsabilidad por estas muertes.

Pero esto no quedará aquí sino que el siguiente problema será saber qué tipo de acción podremos ejercitar y sobre todo y lo más importante, ante quién, ¿Quién es el responsable?

Una visión de lo que nos va a ocurrir lo estamos viendo en nuestros políticos, al observar cómo el Gobierno después de atribuirse el control de todas las actuaciones y decisiones en función del estado de alarma, vista la magnitud de lo ocurrido y los constantes errores que ha cometido, pretende ahora, sobre todo en el tema de las residencias de mayores, convencernos de que el Ministro de Sanidad no tiene nada que ver en esta cuestión.

Hasta esta pandemia si se producía el fallecimiento de un anciano en una residencia y se quería pedir responsabilidad, el familiar se veía en la tesitura de acudir a la jurisdicción penal, preferente de forma indubitada si se había cometido un delito o falta, o a la jurisdicción civil o a la jurisdicción administrativa dependiendo de la titularidad de la residencia.

Si estábamos ante una residencia privada el titular de la residencia o de la empresa que la explota podría ser demandado ejercitándose una acción de civil de responsabilidad en virtud del artículo 1902 del código civil al existir un contrato atípico e innominado entre las partes siempre y cuando se constatará que hay, según nuestra jurisprudencia, la constatación de una relación de causalidad entre la prestación realizada y el daño, y que no se hayan dispensado los servicios sanitarios con los niveles exigibles de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación hasta llegar en debidas condiciones al anciano. Por lo tanto es necesaria la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que es básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC, el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa, que sería la demostración de que "faltaba algo por prevenir", puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 del código civil y por lo tanto en esa responsabilidad civil.

La siguiente opción sería la que abarcaría a las residencias públicas o aquellas que realizan este servicio público, y que se tramitaría a través de una acción de responsabilidad patrimonial regulada en el capítulo IV, del Título Preliminar de la Ley 40/2015, de 1 octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), artículos 32 y siguientes. El régimen de responsabilidad patrimonial de la administración que se fundamenta en los artículos 106.2 y 149.1.18º de la Constitución no sufre modificación en lo que se refiere a los requisitos generales para poder solicitarla:

a) Que se haya generado un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

b) Que se trate de relación directa, inmediata y exclusiva de causa-efecto, sin la concurrencia de circunstancias que puedan enervar el nexo causal, tales como la fuerza mayor o la conducta propia del perjudicado.

c) La antijuridicidad de la lesión, entendida como la ausencia de la obligación de soportar el referido daño por parte del ciudadano.

d) Que la reclamación se efectúe en el plazo de un año desde que se ocasionó el citado daño.

La responsabilidad patrimonial exigida a la Administración, al contrario que la responsabilidad civil, se basa en el principio de responsabilidad objetiva, según tenor literal del art. 32 (LRJSP) y el art. 106.2 CE, que se refieren al instituto de la responsabilidad patrimonial en relación con el funcionamiento de los servicios públicos en general. Se tendrá que responder por la muerte de esa persona, cumplidos los requisitos, tanto si la prestación del servicio se ha efectuado correctamente, sabemos claramente que no ha sido así, como si ha concurrido en la producción del daño algún tipo de culpa o negligencia. La única posibilidad a la que se agarrará la Administración es que estemos ante un supuesto de fuerza mayor o que el daño no hubiera podido evitarse según el estado de conocimientos de la ciencia y de la técnica existente en el momento de producirse el daño, en cuyo caso la persona estará obligado a soportar el daño causado.

Y, ahora llega el momento de si la demanda se formulará contra el Gobierno, Ministerio de Sanidad o contra la Comunidad Autónoma correspondiente. O incluso contra el Vicepresidente Segundo del Gobierno Pablo Iglesias que el 19 de marzo en rueda de prensa se atribuyó la competencia sobre las residencias de ancianos.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, otorgó al Ministro de Sanidad un amplio abanico de competencias, nunca visto en nuestra democracia, estas competencias fueron siendo ampliadas por las distintas Órdenes Ministeriales que dictaba el propio Ministerio de Sanidad y que llegaron a incluir la intervención de las residencias privadas.

Pretende ahora el Gobierno olvidar todo esto y recalcar que la competencia de las Comunidades Autónomas en una especie de nueva construcción de la historia jurídica de esta pandemia.

De todas formas esta pretensión tendrá una última herramienta de defensa para el ciudadano y que es la responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas y que se aplica en determinados supuestos en lo que pueda existir un supuesto de responsabilidad patrimonial, que dimane de la actuación conjunta de varias administraciones públicas. No pueden eludir su responsabilidad.

Queremos terminar manifestando nuestro más profundo sentido pésame a todas las familias, nuestro cariño y nuestra intención de que no se cumpla el verso de Becquer “Que solos se quedan los muertos”

 

      Marcos García-Montes                                 Fernando Ibáñez López-Pozas

Abogado                                                          Profesor UNED

 

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